(续上期)

企业如何在实务中更好运用好劳务外包合同与承揽合同这两类合同来规避用工风险，很有必要先厘清这两者间的相同之处与不同之处，这样才可能依法规避用工风险。

咨询事例

咨询者：“吴律师，我们企业在进行企业的人力资源事务风险分析时，想将部分非主要的临时性的、可以计量的人力事务外包，我受指令要求制订实施方案时，对于与其他企业是适宜于签订《劳务外包合同》，还是签订《承揽合同》？确定哪一类合同更加有利于我公司？这些基本法理，我有些辨析不清楚，担心影响应用效果，想请教您，希望能得到您的指点。”

吴律师：“既然贵公司需要做人力资源风险研究，企业规模应当不小，不可能没有法务部，或者没外聘有法律顾问。在这种情况下，说实在的，我不宜介入。”

咨询者：“我们公司是有法律顾问，并且有法务部。但是，我们公司是国资委控股的，法务部的人员与法律顾部全部是关系户推荐的，专业水平真的不敢恭维。我现在是以个人身份而非企业身份咨询您。我知道您们律师靠智力服务过日子，提供咨询也是一种智力服务，我愿意以个人名义向您支付咨询费。”

吴律师：“哦，这样啊。那您可以发来您起草的相关实施方案要，我只针对你的文本提供修订服务，仅针对您的文本提供修订参考意见。至于承揽合同与劳务外包合贩相同与不同之处的辨析，可以参阅本人后续发表的相关文章。

您在起草相关文件时，我对劳务外包合同与承揽合同的相同与不同之处，做一个原则性提示：这两者均受商法中的合同法约束，本人的理解是劳务外包合同有承揽合同属性，即如果劳务外包合同起草得当，可以理解为承揽合同是劳务外包合同的上位概念。”

咨询者：“有您的这个提示，我的材料起草在涉及到相关分析时，就易得些了。”

劳务外包合同与承揽合同的相同点

第一点，劳务外包合同与承揽合同均受商法《合同法》约束。

第二，劳务外包合同有承揽合同的属性，但不是纯正的承揽合同。《合同法》第二百五十一条定义：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

根据上面的法条来看，劳务外包似乎欠缺法定的“承揽特征”，但法条的最后一款内容采用了“等”的表述，这就在法理上可以认定劳务外包合同是承揽合同中的一个子类。

第三点，劳务外包合同中的发包人类似于承揽合同中的定作人；承包人类似于承揽合同中的承揽人。

第四，发包人、定作人均不过问承包人、承揽人的工作过程，只要求承包人、承揽人用工作成果对发包人、定作人负责。

劳务外包合同与承揽合同的不同点

两者虽然均属于《合同法》约束，但是还有如下不同的地方：

第一，劳务外包合同是无名合同（合同法里无专章规定），而承揽合同是有名合同（合同法有专章规定），这在起草合时，需要高度注意这个不同点，无名合同主体对合同条款的约定自由度较有名合同大得多，通俗地说就是无名合同中，合同当事人任意约定合同内容的自由度大于有名合同。

第二，劳务外包合同如果条款设计不当，莫说被司法机关认定为承揽合同的属性的可能性小，而且还有被认定为劳务派遣合同的风险，这需要劳务外包合同规划与设计者有高超的法律、文字技艺，需要根据所代表利益方主体利益诉求，想尽一切办法在法定幅度内向有利自己委托人方的合同类别属性上靠。

第三，劳务外包合同有专项性承揽合同的属性，而承揽合同则是法律规定的通用性属性。

第四，劳务外包合同中一般只是劳动力成果为合同标的，而承揽合同除了劳动力成果为合标的外，还可以是加工、定作、修理过程需要使用到的辅料可以由承揽人提供，这虽然是细微的差异，但也是重要的法律特征差异。

第五，劳务外包合同关系中，需要应用到的生产工具一般是发包人提供，而承揽合同有关系中，生产工具一般由承揽人提供，这是实务中两者重要的不同点。

律师评析

劳务外包合同与承揽合同的不同点与相同点分析，已有文献中，能检索到的专门文章较少，企业在应用劳务外包时，一定要事先分析外包事务是适宜于使用劳务外包合同形式，还是适宜于采用承揽合同形式，这需要视具体情况后才能确定。

（未完待续）

吴跃飞律师；吴宏飞律师；肖标晖律师2019年8月17日