文丨Labor110 殷亭午

自《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》出台以后，外包一词层出不穷，目前市场上存在的与外包相关的词汇有业务外包、劳务外包、岗位外包、人力资源外包等，这让HR们眼花缭乱，到底哪一种外包才是合法合规？笔者综合现行的市场操作实践、法律法规政策、法理以及司法实践来帮助用人单位具体分析一下：

一、各类外包词汇的法律政策来源

业务外包—口语化，非法言法语，实践中具体为：**业务外包，目前大多数观点将其对应为《合同法》中的承揽合同；

劳务外包—有国家级政策来源--《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》---“企业要规范非全日制、劳务外包、劳务承揽等用工”；

岗位外包—无法律政策来源，系人力资源服务企业自创，但在沿海地区外资企业中广泛适用；

人力资源外包—有国务院部门及地方政府文件来源--财政部 国家税务总局《关于进一步明确全面推开营改增试点有关劳务派遣服务、收费公路通行费抵扣等政策的通知》财税〔2016〕47号提到的“纳税人提供人力资源外包服务”；还有《湖北省人民政府关于加快人力资源服务业发展的实施意见》提到的“重点鼓励和扶持人才测评、猎头服务、人力资源外包服务、人力资源管理咨询等新兴业态和产品快速发展”。

二、各类外包词汇的本质分析

1、业务外包

业务外包，一般是指企业基于合同，将一些非核心的、次要的或者辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构具体实施，并支付报酬，利用他们的专长（如专业技术）或优势（如用工成本）来提高企业的整体效率和竞争力的经营管理方式。业务外包的方式和范围具有多样性，如非核心管理模块、生产工序、业务流程、技术研发、营销公关、后勤保障、离岸交付等等，是除核心竞争力之外的业务外包。业务外包的核心本质是对事不对人，“事”指的是外包合同的标的-工作成果，发包方除了对工作成果具有监督权和验收权之外，无权对外包方的人员安排和现场管理进行控制性干涉。

2、劳务外包

从《关于构建和谐劳动关系的意见》的“企业要规范非全日制、劳务外包、劳务承揽等用工”中可以看到这个词汇，但又与同文中的劳务承揽相区分，目前虽然在政策层面上有这个概念，但它的本质到底是什么，没有任何部门给出一个答案，《劳务派遣暂行规定》规定了：“企业以外包或承揽方式，但按照劳务派遣用工模式的，视同劳务派遣”，在没有新的法律法规政策出台对劳务外包作界定之前，我们只能认为合法的劳务外包应该是业务外包中的一种，必须遵循业务外包的所有原则性规定。在市场实际操作中，劳务外包五花八门，有就劳动者服务费进行外包而不管劳动者实际工资标准的；有按照小时或者天数工作时长进行计费的；有混岗操作和同类岗位操作的；有现场实际管理权在发包方的…。可以说大多数的劳务外包实操都游离在法律边缘。

3、人力资源外包

按照各界对于人力资源外包概念的理解，指企业根据需要将某一项或几项人力资源管理工作或职能外包出去，交由其他企业或组织进行管理，以降低人力成本，实现效率最大化。究其范围，只能是人力资源管理工作尤其是事务性工作的外包。但在实操中，人力资源外包方往往以自己的名义对发包方员工的社保、公积金、薪资、个税进行代缴代发。根据财政部、国家税务总局《关于进一步明确全面推开营改增试点有关劳务派遣服务、收费公路通行费抵扣等政策的通知》财税〔2016〕47号规定：“纳税人提供人力资源外包服务，按照经纪代理服务缴纳增值税，其销售额不包括受客户单位委托代为向客户单位员工发放的工资和代理缴纳的社会保险、住房公积金。向委托方收取并代为发放的工资和代理缴纳的社会保险、住房公积金，不得开具增值税专用发票，可以开具普通发票。一般纳税人提供人力资源外包服务，可以选择适用简易计税方法，按照5%的征收率计算缴纳增值税”。从这个文件的法理原意可以看出，财政税务机关对人力资源外包的本质定位是经纪代理服务，但人社部门目前对其中社保公积金代理服务的合规性意见不一，很多省份认为是非法。

4、岗位外包

岗位外包是中国人力资源企业自创出来的一个新名词，也是一个新生事物，主要是指企业将某个岗位的所有人力资源工作完全外包给第三方人力资源服务机构，而企业自身只需要用人以及集中精力进行业务管理。通过岗位外包服务，企业将该岗位的招聘、培训、薪酬设计与核算发放、个税申报、社保公积金缴纳、绩效设计与奖惩执行等各类人事事务工作等完全外包给第三方人力资源服务机构，并且管理劳动关系、处理劳动纠纷以及承担劳动用工可能带来的工伤风险、经济补偿等也由人力资源企业承担。在沿海城市，岗位外包更注重的是对单个工作岗位进行外包，而不是对某项业务进行整体性外包，人力资源企业派驻该岗位的工作人员也服从发包方的工作安排和管理。在目前，尚无法律政策对这种形式进行界定，笔者对此也琢磨不定，表面上除了薪酬和经济补偿之外，似乎与包工伤风险的劳务派遣相似。

三、各种外包的区别

1、业务外包VS劳务外包

从生产资料三要素（劳动力、生产工具和生产对象）角度看，业务外包是既可以是劳动力、生产工具组合的外包、也可以是单纯劳动力的外包、甚至可以是离岸外包，而劳务外包仅仅是业务外包中劳动力的外包，不提供生产工具、也不能离岸（非发包方工作现场），所以，合法的劳务外包也是业务外包中的一种，也必须遵守业务外包的核心规则，即对事不对人。

2、业务外包VS人力资源外包

从合同范围看：人力资源外包仅仅只能是人力资源管理模块一项或者几项事务的外包，业务外包的范围远大于人力资源管理模块；从劳动关系看，人力资源外包中外包事务管理对象的员工劳动关系在发包方，而业务外包中所有员工的劳动关系在外包方；从税务管理角度看，人力资源外包属于经济（代理）业务，可以差额计税，而业务外包必须全额计税。

3、人力资源外包VS岗位外包

从工作现场管理权看，人力资源外包中发包方没有管理权，而岗位外包中发包方具有管理权；从风险角度看，人力资源外包中对外包事务管理对象的员工不承担用工风险，而现实中的岗位外包由外包方承担用工风险；

4、岗位外包VS业务外包

从外包范围性质看，岗位外包注重的是单一岗位的工作量和人员，而业务外包注重的是某一业务；从现场管理权看，业务外包中发包方没有管理权，而岗位外包中发包方具有管理权；从人员数量看，岗位外包必须要求单岗单人，而业务外包讲究的是合理配置人员以追求最好的工作成果。市场上，一些电信运营商、银行就自身的Callcenter（呼叫中心）与第三方签订岗位外包协议，其实，这种外包设计为客服业务外包更为贴切与合规。

接下来，笔者从劳动关系、现场管理权、用工风险、生产工具、工作场所五个维度来列表综合分析：

综上分析，中国的外包概念在法律上尚无立法支持，政策文件上各自为政且也无明确定义，市场实操中五花八门，司法裁判中除了对派遣与外包的区别有统一认识外，对于各式外包也无统一意见。就当前的法律政策背景下，如果企业HR要考虑完全合规，笔者建议只适用规范的业务外包（含劳务外包）和人力资源外包（非社保公积金代理业务）这两种形式的外包，但请政府部门和司法机关对于现实中企业存在需求的其他外包予以理解，不要一棍子打死。也期盼国家早日以立法形式给中国的各式外包予以明确，指导企业用工和人力资源服务合规健康的良性发展！

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