案例解析 | 劳务派遣单位发生变化，劳动者的工龄该如何计算？

案情简介

张某2011年与上海某人力资源有限公司签订劳动合同，本合同期限自2011年5月3日起至2013年5月2日止，合同同时规定本合同期满即行终止；但期满时，乙方根据《派遣协议书》的约定，正在派遣期限内的，且甲乙双方和用工单位均无异议的，本合同的终止可自动续延24个月，并以此类推。

2011年5月3日，根据工作需要，张某被派遣至上海A广告公司，期限为24个月，自2011年5月3日起至2013年5月2日止。职位为客户总监，月薪2万，派遣期限到期后依据劳动合同自动续延。张某在A广告公司一直工作到2018年4月1日，该日上海某人力资源有限公司与张某签订了派遣协议书变更协议，将张某由原来的A广告公司派遣至B广告公司，该两家企业为关联企业，且张某的办公地点并未改变，只是职位由原来的客户总监变更为策划，薪酬不变。2019年5月2日张某的合同到期，B公司决定将张某退回上海某人力资源有限公司，之后上海某人力资源有限公司决定不与张某续签劳动合同，张某因此要求B公司支付经济补偿金16万元，但B公司仅同意支付2万经济补偿金，张某遂提起仲裁。

争议焦点

员工的派遣单位变化，工龄是否承接？

裁判分析

交替用工真的可以中断工龄的计算么？

虽然道高一尺，魔高一丈，但是偷跑了几步，前面的路依然被堵死。

针对交替用工的问题，立法者后来明确，如果交替用工不是因员工所致，甚至是公司故意而为之，即便公司主体变更，前任公司没有履行的法定义务会强制转嫁至现任公司的头上。

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的

，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

—《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条

裁判结果

仲裁裁决上海某人力资源有限公司向张某支付16万元经济补偿金，A和B公司承担连带责任。

律师说法

最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四) (法释 〔2013〕4号)第5条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

根据上述法条，劳动者因非本人原因导致劳动关系发生变化的，计算经济补偿或赔偿金的工龄应连续计算。但上述法条是否适用于劳务派遣?因用工单位转换派遣公司，造成劳动者劳动关系发生变化，工龄是否也可以连续计算?

《劳动合同法实施条例》第10条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 (四)第5条的本意应是保护劳动者的合法权益，使劳动者免受非本人原因而带来的不利后果。因此在本案情形中，让劳动者的工龄连续计算，符合该条款的立法目的。同时，这样处理，也符合 《劳动合同法》第92条、 《劳动合同法实施条例》第35条及《劳务派遣暂行规定》第24条关于用工单位损害劳动者利益，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的规定。

小编有话说

什么是工龄？

所谓工龄，是指职工自与单位建立劳动关系起，以工资收入为主要来源或全部来源的工作时间。对计算社会保险待遇有法律意义的只是连续工龄和缴费工龄。工龄是指职工以工资收入为生活的全部或主要来源的工作时间。

工龄包括一般工龄和本企业工龄；而一般工龄包含本企业工龄。

社会工龄也称一般工龄，指职工从事生产、工作总的工作时间，是所有工作时间的综合，也就是累计工龄。连续工龄，既包括本企业工龄，即职工在一个工作单位连续工作的时间，也包括前后两个工作单位可以合并计算的工作时间，中间不能中断。

员工的派遣单位变化，工龄是否承接？

1、“买断工龄”：原公司支付经济补偿金后，以“重新开始”的新身份转入第三方派遣公司

2、承接工龄：原公司不支付经济补偿金，（原公司、派遣单位和员工）三方签署工龄承接协议，将原公司的工龄带到第三方派遣单位

上述两个方案笔者认为比较合法合规，在公司有条件支付经济补偿金的条件下，给到转移员工多种途径，可以加快转移的进度；转移员工可以根据自身的实际情况选择其一。

在目前的劳动合同法律制度下，员工的工龄越长，签约次数越多，企业承担的法律义务也会越重。其中两项比较重要且与工龄相关的法定义务是：

在协商解除或合同终止时，公司应当按照工龄支付经济补偿。如果员工连续工作满十年或连续两次订立劳动合同后，除非员工提出反对，公司必须签订终身劳动合同。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

可以看到，这两项法定义务提供了企业解雇的成本，也容易养闲人，失去了根据市场与经营情况进行人力调整的灵活与弹性。

因此，终身劳动合同与强制支付经济补偿，这两项义务本质上是违反公司逐利的本性与自由的市场逻辑。

灵活用工的养老金问题

其实随着今年经济的变化以及政策的扶持等因素，灵活用工已经广泛被企业所认可，毕竟对于选择灵活用工的企业来说无需再担心如何想办法规避解雇成本以及如何想法设法的寻找漏洞签合同的问题了。

工龄的问题除了关乎经济补偿金最为重要的一点就是关乎退休金的领取问题。灵活就业人员中，男性的退休年龄为60岁，女性退休年龄是55岁，累计缴费年限为15年，同时满足这两个条件，就可按规定办理退休手续并按月领取基本养老金。

退休后领取养老金的多少与灵活就业人员个人账户额度、缴费年限、缴费基数、缴费比例、当地社平工资、计发月数等因素相关。

总的来说，作为灵活就业参保人员，如果想要在退休时多领取养老金的话，只有两条路可走，一是长缴费，使自己的连续缴费年限越长越好；二是多缴费，使自己的缴费基数达到100％以上，然后尽量增加缴费比例。

还有一点需要注意，退休后如果想要继续享受正常的医疗保险待遇，必须在达到退休年龄时缴满规定的年限，一般来说男性须缴满25年，女性满20年。

只交满15年社保就停止缴纳，退休后只能领取养老金，不能享受终身医保待遇。

灵活就业不同于传统的固定全职就业。它是指企业基于实时就业需求按需灵活雇用人才。双方没有建立正式的全职劳动关系。此时，像水和电这样的人力资源可以根据需求随时使用和停止。

灵活就业可以说是对传统固定就业模式的补充，这种模式在发达国家非常成熟，广泛应用于各行各业，职位从高到低不等。

1、节约管理成本。企业的管理成本在企业总成本中占有很大份额，企业每年支付管理成本的时间、

金钱和能源非常巨大。企业选择灵活的就业平台后，人事管理成本将显著降低。

人事管理琐事不再占用企业宝贵的发展时间，企业也可以在企业的核心业务发展上使用更多的资源和精力。

2、节约人员招聘成本。企业人员的招聘也令人头痛。很难雇佣，也无法招聘到满意的员工。

工资逐年上涨，导致招聘成本上升。如果企业选择灵活的就业平台，

劳动力需求可以随时与灵活的劳动力平台公司联系。企业只需要接受员工，经济、高效、省力。

3.避免就业风险。在灵活就业平台上，员工直接与灵活就业公司签订合同。

它不会与用人单位签订合同。因此，用人企业不必承担劳动风险，风险转移到灵活的用人公司。

雇主可以降低风险。

4.在灵活就业模式下，企业不需要为员工支付社会保障和高额税收，这可以使雇主将工资支出从固定支出转换为可变成本。这种模式更加灵活，不需要支付额外费用，也不需要复杂的出入境流程，企业节约了成本，人才价值也能得到充分发挥。

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