一文讲清楚劳动关系、劳务派遣和劳务外包的区别

A公司的人把A公司的员工派到你的公司，你对这些员工进行管理，他们为你的公司提供劳动，这叫什么？这叫劳务派遣；

B公司的人把B公司的员工派到你的公司，但是B公司自行管理，最后给你的公司交付了某项成果，这叫什么？这叫劳务外包。

劳务派遣和劳务外包作为灵活用工的方式之一，无疑在实践中为企业解决了许多用工问题。但是另一方面，不得不承认的是，假派遣、假外包的情形，在司法认定中也会经常性的出现。如何准确区分三种用工关系之间的区别，避免“假派遣真劳动”、“假外包真派遣”、“假外包真劳动”的情形出现，对于企业用工而言，意义非凡。

在劳务派遣用工模式下，不同于劳动关系下的二元主体，它存在着三方主体，即：劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。

一、劳务派遣

劳务派遣的运行基本逻辑是：

1、劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，形成劳动关系，因此原则上也应当履行用人单位对劳动者的义务，一般来说，包括发放薪资和缴纳社保，当然，实践中，由用工单位直接发放薪资，也未尝不可，不绝对影响劳务派遣关系的成立；

2、劳务派遣单位与用工单位通过签订劳务派遣协议形成普通的民事（合同）关系，这是两个企业之间的合意，也是劳务派遣业务存在的商业结构；

3、最后，用工单位与被派遣劳动者之间属于劳务用工关系，被派遣劳动者直接向用工单位提供劳务，用工单位直接安排被派遣劳动者的工作，并直接对其进行用工管理。

其实，从法律人的角度来说，最后一点才是劳务派遣关系中最有趣的一点。因为劳务派遣关系下，用工单位和被派遣的劳动者之间是劳务关系，而非劳动关系，但是用工单位却可以对被派遣的员工进行管理，这在普通的劳务关系下，是很难实现的。因为一旦涉及到用工管理，就不可避免的认定提供劳动者和接收劳动的单位之间有了人身隶属性和财产性，进而很可能认定为双方之间是事实劳动关系，但是因为有了三方劳务派遣的关系在，所以为用工单位开了这个“特权”，使得劳务派遣用工形式能发挥出相应的作用。

但是，个别企业似乎看到了劳务派遣用工形式的这个特点，不禁心生一计：既可以管理，又不用上社保，那把我所有的员工都转成劳务派遣，岂不是很好？从预防和解决劳动争议的角度来说，未尝不可，但是就宽泛的劳动法领域而言，不是绝对安全。因为劳务派遣用工还必须满足“三性”，也就是只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

所谓临时性一般是指存续时间不超过六个月的岗位；所谓辅助性一般是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；所谓替代性工作是指用工单位的劳动者因部分原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。同时，用工单位使用被派遣劳动者的数量，一般来说，不得超过其用工总量的10%。那么如果违反了上述“三性”，违规使用劳务派遣的，企业可能将面临限期改正、罚款等行政处罚。

当然，被行政处罚的前提是被相关主管机关发现，实践中存在大量企业超标使用或者不合理使用劳务派遣的情形，也就是违反了三性的要求。

那么另一个实践难题也随之浮出水面：违反了三性的劳务派遣，劳务派遣关系还成立吗？会直接转变成劳动关系吗？

这个时候就有两个观点形成：

第一种观点认为既然违反了三性要求，就证明用工单位与员工之前，其实成立的就是事实劳动关系，双方之间应当直接按照劳动关系对待；

第二种观点则认为，违反三性要求，并不必然导致被派遣劳动者与用工单位建立劳动关系。

上述两种截然不如的观点并不是空穴来风，而是实打实的不同地区的法院出的不同意见的相关会议纪要或者是相关条例。在笔者看来，结合实际情况和立法本意来看的话，后者的观点，更具有合理性。

二、劳务外包

讲完了劳务派遣，再来说劳务外包，我个人认为，劳务外包在定义上更为有趣，其也是比劳务派遣更新颖的用工形式。

劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。它的主要特征是：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的承揽关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；其有一个不同于劳动关系和劳务派遣关系下的显著特征，那就是发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

你可以试想这么一个情节：你开了一家公司，其中有一间办公室，虽然也在你的公司内，但是这个办公室里的人都是另外一家公司的，里面的员工也只听那家公司的，他们不接受你的管理，他们存在的意义，就是定期把这个办公室需要的产品生产出来，至于他们怎么生产、是否加班、每天上班几个小时、几个人上班，都跟你无关。

明白了这一点，你就能明白，劳务外包的优势和局限性在哪里了。它的优势就在于极大的节省了人力资源，劳务外包的目标是“物”，是“结果”，是“成品”，而对于实现这个结果的“人”的要求，几乎为零。但也正是因为劳务外包下的员工都不是自己本公司的员工，所以很多时候，能外包出去的业务，也并非这个公司的核心板块，只是一些零散的非核心板块。

但是，核心板块是否能够外包，一家可以把整个公司的业务都分别外包出去的企业，是否可以实际存在，随着社会精细化分工的不断强化，已经有企业在尝试和顺利运行了。

能够合理正确使用劳务外包无疑是先进的，但是依然也会存在个别企业，对劳务外包“心生妙计”，想借此达到规避劳动关系的作用。实践中存在大量“假外包真派遣”、“假外包真劳动”的原因也在于此，现实中，企业无法解决和不可避免的是，在外包关系下，企业不可以对外包员工进行直接的管理和安排的问题。

但是有些企业从员工的招聘开始就是亲力亲为，只是在最后签订合同的时候做成了外包的形式，这样一来，就存在外包关系被认定为派遣关系或者事实劳动关系的风险。如果只是被认定为派遣对于用工企业的风险倒还不至于那么高，毕竟劳动关系尚不在企业内部，但如果直接被认定成了事实劳动关系，那么相应的人力资源内部管理成本则一下子就激增了上来。

所以，如何真实的使用和利用劳务外包，在实务中，其实是一个很考验智慧的难题，当然，并非绝对不可行，只是本篇文章篇幅有限，下次有机会我们可以再分享几个解决方案

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