案例解读

司法实务中对劳务外包与劳动关系的认定

作者 丰剑波 北京市京师（重庆）律师事务所律师

近日，因“百万骑手维权难，劳动关系层层转包”引发社会高度关注，然而司法实务中，对劳务外包与劳动关系又是如何认定的呢？

案例：（2021）陕02民终492号

案由：劳动争议纠纷

法院：陕西省铜川市中级人民法院

日期：二〇二一年九月二十八日

裁判要旨：

关于劳动者与江苏矿业分公司存在劳动关系还是与万方公司构成劳动关系。虽然当事人认可劳动者经闫云朝介绍到江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处(2017年1月9日名称变更为江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司)工作,未签订书面劳动合同,但劳动者向江苏矿业分公司提供了劳动,江苏矿业分公司支付了相应工资,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此可以认定自劳动者在江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处（后更名为矿业分公司）工作之日即与江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处（江苏矿业分公司）构成事实劳动关系。上诉人称劳动者自始与万方公司签订劳动合同,没有证据证明。

虽然上诉人一审提供了标称2018年签订加盖万方公司印章、记载劳动者身份信息的“劳动合同”，但从合同内容来看，该“劳动合同”内容除记载双方基本信息外，其他关于工作任务、劳动条件、工作时间、劳动报酬等合同主要内容全为空格，该“劳动合同”不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的主要必备条款，该“劳动合同”不成立；从合同签订过程来看，万方公司及劳动者均称，该劳动合同是矿业分公司的管理人员要求劳动者签名的，而不是劳动者与万方公司协商一致签订的；从事实来看，该“劳动合同”签订后，劳动者仍在原矿业分公司工作岗位工作，工作内容及管理关系并未发生变化。上述仅加盖万方公司印章、记载劳动者身份信息的空白“劳动合同”并未成立，不能证明劳动者与万方公司成立劳动关系。

2019年及2020年江苏矿业分公司与万方公司签订工程劳务分包合同，约定工作范围是卫生保洁、地面辅助及特殊工种岗位，约定了江苏矿业分公司支付工人工资及社保费用、万方公司与劳务人员签订劳动合同等内容。从合同约定的双方权利义务来看，该合同名为“工程劳务分包合同”，但约定的权利义务内容符合劳务派遣合同的内容特征。从合同约定的工作内容来看，约定的工作范围是卫生保洁、地面辅助及特殊工种岗位，案涉劳动者所从事的是江苏矿业分公司的主业即煤矿井下采掘、运输等工作，事实上不属于该“工程劳务分包合同”约定的工作范围，法律上不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的劳务派遣的适用岗位，案涉劳动者不属于所谓“工程劳务分包合同”约定的用工范围；从合同履行来看，虽然万方公司与中国邮政集团公司铜川市耀州区分公司签订委托代发工资协议，形式上是万方公司委托代发工资中包含了案涉劳动者，但不能改变工资来源于江苏矿业分公司的事实，且江苏矿业分公司并未支付社保费用，上诉人称“工程劳务分包合同”已履行的理由与事实不符；从终止劳动关系的事实过程来看，是矿业分公司的管理人员通知劳动者终止劳动关系的，而不是万方公司。矿业分公司与万方公司签订的以 “工程劳务分包合同”为名约定劳务派遣权利义务的合同，与案涉劳动者所实际从事的工作岗位无关。上述“工程劳务分包合同”实际上规避用人单位劳动法律责任，损害劳动者权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，该“工程劳务分包合同”无效。上诉人以与万方公司签订了所谓“工程劳务分包合同”否定其与劳动者之间存在劳动关系事实的上诉理由不能成立。

诉讼请求

宋耀新向一审法院提出诉讼请求：

1、被告支付原告通知解除劳动合同额外工资补差1514元及解除劳动合同的经济补偿金32559.52元；

2、被告赔偿原告因不能补缴工作期间养老保险而无法正常享受退休待遇所遭受的经济损失48720元；三项合计82793.52元。

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

基本案情

一审法院查明事实：

（一）双方当事人无争议的事实

1、原告于2013年4月到被告江苏矿业分公司处工作，岗位为机运工区井下皮带司机，双方未签书面劳动合同，被告没有为原告办理职工养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险。原告在工作期间与第三人咸阳万方公司于2018年11月1日签订的一份为期两年、主要内容为空白了书面劳动合同书，原告工资由被告发放，第三人未给原告发放过工资，也未给原告交纳过任何法定社会保险。2020年10月30日晚被告口头通知原告合同到期、年龄到限，给原告多发一个月工资2665元作为代通知金后就不用来上班。此后原告未在被告处上班。

2、江苏省矿业工程集团有限公司与第三人咸阳万方公司签订了工程劳务分包合同书，约定由第三人承包江苏省矿业工程集团有限公司地面卫生、保洁、辅助及关联附属等工作，合同期限自2019年4月8日起至2020年4月7日止，后双方又续签订劳务分包合同, 合同期限自2020年4月8日起至2020年11月30日止。

3、宋耀新2020年10月前12个月平均工资为4069.94元。

4、第三人咸阳万方公司于2015年7月8日注册成立，经营范围包括劳务服务咨询、企业管理咨询、劳务分包。第三人未给被告交纳过任何法定社会保险。

5、2021年4月25日，铜川市耀州区劳动人事争议仲裁委员会作出铜耀劳人仲裁字[2019]第24号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人宋耀新与被申请人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司解除劳动关系。二、被申请人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司于本裁决生效之日起三十日内支付申请人宋耀新通知解除劳动合同的额外工资补差1514元和解除劳动合同的经济补偿金32559.52元。三、被申请人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司于本裁决生效之日起三十日内按规定比例为申请人宋耀新办理补缴2013年4月至2020年10月30日的职工养老保险、失业保险、工伤保险，具体缴费金额以社会保险经办机构核算的结果为准。

争议焦点

当事人争议焦点是：①劳动者与江苏矿业分公司存在劳动关系还是与万方公司构成劳动关系；②用人单位是否应当支付解除劳动合同额外工资补差及经济补偿金。

二审意见

上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，虽然适用法律部分不当，但判决结果正确，应予以维持。

律师观点：

企业的责任不仅仅是毫无道德底线地追求利润最大化，更应当在经济、法律、伦理、慈善等方面承担起有所期望的社会责任。

司法实务中，有很多黑心企业通过精心设计的层层转包、阴阳合同、空白合同（案例（2021）沪01民终12106号）等不同形式得劳务外包，以此规避企业对员工的责任，一旦发生劳动争议，以此抗辩摆脱得一干二净。

由于劳企双方在劳动力市场的议价能力严重不对等，再加上劳动争议程序漫长、维权难度大，无论是基于《世界人权宣言》第二十三条还是《中华人民共和国宪法》第四十二条，更应该基于弱势群体保护侧重尊重劳动者真实意愿；结合劳动法和证据，判定劳动关系的真实性，企业不能以劳务外包这块最烂遮羞布作为规避法律责任和社会责任的理由。

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