劳务派遣与服务外包区别之结算方式

作者：罗凯天 法学博士 北京普然律师事务所 创始合伙人

作者：彭染晴 法学硕士 北京普然律师事务所 律师

劳务派遣与服务外包是两种不同的用工模式。实践中，部分企业对劳务派遣与服务外包不做区分，混淆用工，出现了以服务外包为名，行劳务派遣之实。如果被法院认定为“假外包，真派遣”，企业可能需要承担连带责任。因此，企业在日常用工中需要正确区分劳务派遣与服务外包。

2022年7月26日，江苏、上海、浙江、安徽四地人力资源和社会保障部门联合发布《长三角地区劳务派遣合规用工指引》，其中详尽罗列了劳务派遣与服务外包的六大主要区别，包括主体、岗位要求、法律关系、支配与管理、工作成果衡量标准及法律方面。本文通过一则案例，介绍审判实务中法院对于结算方式在区分劳务派遣与服务外包中的认定与考量。

总的来看，在服务外包业务中，即便签订了服务外包协议，但发包单位实际按照人员进行结算，较大可能会被法院认定为“假外包、真派遣”。

以(2020)粤03民终13242号民事判决为例，广东省深圳市中级人民法院认为，劳务派遣与承揽、外包两者的主要区别包括用人单位是否具有劳务派遣的经营资质、劳动者归谁管理、合同的标的是劳动者还是劳动成果，特别指出结算方式是按人结算还是按工作量结算。在该案中，案涉合同明确约定驻场清洁服务人员为53人、清洁服务单价为3,228.57元/人/月，并按照合同约定的派遣人数和工资标准结算清洁费用，故法院认为华润物业深圳分公司与杨阳环境公司形式上虽然签订的是服务合同，但实质上三方符合劳动合同法规定的劳务派遣法律关系的基本构成要件。也就是说，劳务派遣公司雇佣特定劳动者，然后将其派遣至用工单位工作，并从该人员派遣行为中获利，盈利模式的本质是按照派遣员工的“人头费”确定。

因此，如果企业决定使用服务外包，应特别注意按照工作内容、工作质量和工作成果等计费结算，避免与特定人员“人头数”直接关联，以免被认定为“假外包、真派遣”而承担用工主体的连带责任。